La théorie des actes administratifs





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Le régime du contrat administratif diffère t’il vraiment du régime du contrat de droit civil ?

Il y a des spécificités mais elles sont relatives.

Section 1 : la formation du contrat

En droit privé la formation d’un contrat obéi à peu de règles de formes : l’échange du consentement suffit à former le lien contractuel. En droit administratif les choses sont beaucoup plus complexes. Il existe des règles qui vont venir encadrer la passation de certains contrats, règles dont l’objet est d’assurer la transparence dans la passation de contrats publics.

De plus la formation du contrat pose la question de la compétence de la personne publique pour s’engager contractuellement. Cette question de la compétence est très délicate.

1 les formalités préalables : la passation des contrats administratifs

Certains contrats administratifs voient leur passation obéir à des règles particulières. Les personnes publiques gèrent de l’argent public, et les règles de passation ont pour objet principal de protéger les finances publiques en permettant aux personnes publiques de faire le meilleur choix.

  1. Les contrats concernés par les obligations de publicité et de mise en concurrence

Ce sont les contrats de marchés publics, les conventions de délégation de service public et les partenariats public/ privé, c'est-à-dire les contrats d’achats des collectivités publiques. 

La procédure est plus ou moins rigide, ces contrats étant soumis à des règles différentes. Les marchés publics sont les contrats dont la passation est la plus règlementée.

Le code des marchés publics fixait un montant minimum à partir duquel les contrats étaient soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ce montant minimum était à l’origine de 4000€, le gouvernement avait décidé de substituer ce seuil de 4000€ à un seuil de 20 000€. Ce passage avait eu des effets très importants. Le CE a été saisi de ce décret de décembre 2008 et il a considéré que le décret était illégal en se fondant sur un principe général de transparence. Le décret a donc été annulé (annulation à effets différés dans le temps).

Les conventions de délégation de service public sont soumises à la loi sapin qui impose une publicité préalable à la passation de contrat. Pour les contrats de partenariat l’ordonnance de 2009 met en place une procédure formalisée avec publicité préalable et le respect ensuite de certaines règles.

Les autres contrats conclus par les personnes publiques ne sont pas soumis à ces règles.

X)Le principe général de transparence

CJCE, 2000, Telaustria : la cour a consacré un principe général de transparence applicable aux contrats passés par les personnes publiques.

Ce principe a pour objet de garantir en faveur des entreprises un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures. Le principe ainsi consacré à vocation à s’appliquer à des contrats dont la passation en droit français n’est pas nécessairement règlementé.

Il est probable que ce principe général de transparence pourra s’appliquer par exemple aux contrats d’occupation du domaine public. C’est en application de ce principe que la disposition prévoyant le seuil des 20 000€ a été annulée.

2 la conclusion du contrat

Cette conclusion suppose la capacité de chacun des deux parties. Pour la personne publique le problème va se poser sous l’angle de la compétence. Il y a d’abord la répartition des compétences entre collectivités publiques et la répartition des compétences au sein de la collectivité publique.

  1. La répartition des compétences entre collectivités publiques

  1. Au niveau Etat/CT

Les CT ont une compétence d’attribution en droit français, certains domaines sont réservés à l’état. Ainsi les CT ne vont pas pouvoir conclure des contrats avec des Etats étrangers.

Y)Au niveau communes/structures intercommunales dont elles sont membres

Lorsqu’une compétence a été transférée à une structure intercommunale c’est cette structure intercommunale qui va pouvoir prendre en charge la compétence dont il s’agit. Par exemple si une commune a confié à une structure communale la gestion de l’enlèvement des ordures ménagères, alors la commune ne pourra plus passer de contrat relatif à cette compétence.

Z)La répartition des compétences au sein d’une même collectivité

Qui va signer le contrat ?

Pour l’état, la compétence pour signer un contrat va être celle du préfet lorsque le champs du contrat est départemental, et si le champs du contrat est supérieur au département al compétence est celle du ministre.

Pour les CT, la règle est que l’exécutif ne peut pas signer seul un contrat. Ainsi le maire ne peut pas en principe intervenir au titre de ses compétences propres pour signer un contrat. L’exécutif n’intervient en la matière que sur habilitation de l’assemblée locale.

La jurisprudence s’était montrée rigoureuse sur cette habilitation :

CE, 2004, commune de Montélimar : le Ce avait jugé que l’assemblée locale ne pouvait habiliter le maire à signer un contrat que si elle connaissait le nom du cocontractant.

C’était tellement rigide qu’on a décidé d’assouplir les choses :

Loi du 17 février 2009 : elle prévoit la possibilité pour le conseil municipal de déléguer en début de mandature à l’exécutif la possibilité de prendre toutes les décisions relatives à la passation des marchés publics.

Cette règle permet d’ouvrir une sorte de délégation générale au profit de l’exécutif sans qu’il y ait besoins de délégation particulière pour chaque contrat.

Le droit des CT impose que le préfet soit destinataire d’un certain nombre d’actes. Et la plupart des contrats des Ct doivent être transmis au préfet. Par ailleurs la jurisprudence considère que le préfet doit être destinataire des délibérations des assemblées, et notamment de la délibération qui autorise l’exécutif à signer le contrat.

CE, 1996, Préfet de la côte d’or : Si jamais le maire signait le contrat avant la transmission au préfet de la délibération l’autorisant à signer le contrat, le contrat était entaché d’illégalité. Dans un tel schéma le maire est considéré comme étant incompétent car la délibération l’autorisant à signer le contrat n’est pas entrée en vigueur tant qu’elle n’a pas été transmise au préfet.

  • Cette situation était extrêmement fréquente

Avec la loi de 2009, cela évite de se retrouver face à cette situation (c’est la délibération initiale prévoyant la délégation générale seulement qui sera envoyée au préfet)

Section 2 : l’exécution du contrat

L’exécution d’un contrat administratif diffère t’elle de l’exécution du contrat de droit privé ? OUI, dans une certaine mesure.

Le contrat administratif est un moyen d’action de l’administration. Cela signifie donc que le contrat administratif a un but particulier : la réalisation d’une mission d’intérêt général. Le régime du contrat administratif repose sur l’idée selon laquelle le contrat est un moyen pour l’administration de remplir sa mission.

1 L’équilibre contractuel

On présente souvent le contrat administratif comme un contrat inégalitaire car mettant face à face l’administration et un cocontractant privé dépourvu de telles prérogatives. Et effectivement l’administration va disposer de pouvoirs unilatéraux : elle va pouvoir faire usage de ses prérogatives de puissance publique dans l’exécution des contrats administratif.

Si bien que l’équilibre contractuel d’un contrat administratif est très différent de celui que l’on rencontre dans les contrats de droit privé. Mais dans les contrats de droit privé aussi il peut avoir des situations inégalitaires.

  1. Les pouvoirs de sanction de l’administration

  • Des sanctions pécuniaires


  1. Des sanctions coercitives

Mais l’administration dispose aussi du pouvoir de prendre des sanctions coercitives. En effet elle va pouvoir prononcer la mise en régie du contrat. L’administration va pouvoir si elle se rend compte que son cocontractant n’exécute pas correctement son contrat elle va lui adresser une mise en demeure, puis si celle-ci n’est pas suivie d’effet elle va pouvoir se substituer à l’entreprise ou lui substituer un tiers. Cette mise en régie a toujours lieu au frais du cocontractant : s’il y a un surcout par rapport au contrat initial c’est au cocontractant défaillant de payer ce surcout.
Cette décision n’est fondée que s’il apparait qu’il y avait bien un problème dans l’exécution du contrat(le cocontractant peut saisir le juge pour le vérifier).

Cela s’explique du fait qu’il est important que le contrat soit exécuté.

AA)Le pouvoir de modification unilatérale

L’administration dispose dans tous les contrats administratifs d’un pouvoir de modification unilatérale. Ce pouvoir a été consacré par le juge administratif :

CE, 1983, Union des transports publics : le CE a consacré le pouvoir de modification unilatéral comme un principe général applicable à tous les contrats administratifs.

Ce pouvoir existe qu’il ait ou non été prévu dans le contrat.

La jurisprudence a limité l’exercice de ce pouvoir :

  • Le juge a indiqué que l’administration ne devait pas apporter au contrat des modifications qui auraient pour effet de bouleverser l’économie générale du contrat. Ainsi l’exercice de ce pouvoir ne doit pas conduire à ce que l’administration impose à son contrat d’exécuter un nouveau contrat.


  • L’administration ne peut pas toucher aux dispositions relatives à la rémunération de son cocontractant


  • La jurisprudence considère que lorsque l’administration utilise son pouvoir de modification unilatérale le cocontractant a le droit d’être intégralement indemnisé des conséquences financières des modifications apportées

L’objet de ce pouvoir est de permettre à l’administration d’adapter ce contrat aux nécessités de l’intérêt général.

AB)Le pouvoir de résiliation unilatérale

En droit public seule l’administration peut résilier unilatéralement pour faute un contrat administratif. Par ailleurs le droit administratif connait un pouvoir de résiliation sans faute, mais pour un motif d’intérêt général.

Ce pouvoir a été consacré comme étant une règle générale applicable au contrat administratif :

CE, 1958, distillerie de Magnac-laval : le juge consacre le pouvoir de résiliation unilatéral comme un principe général applicable au contrat administratif. Ainsi ce pouvoir s’applique à tous els contrats administratifs qu’il ait été prévu ou non par le contrat.
Le CE a considéré qu’une personne publique ne pouvait pas renoncer conventionnellement à l’exercice de ce pouvoir.

Ce pouvoir est une fois encore lié à la nature même du contrat dont le but particulier est l’intérêt général.

  • Ce pouvoir ne peut être exercé que si l’administration invoque un motif d’intérêt général (ce que le juge vérifie)

  • L’exercice de ce pouvoir a des conséquences : lorsque l’administration utilise son pouvoir de résiliation unilatérale elle doit intégralement indemniser son cocontractant

Cette règle sur la résiliation unilatérale de l’administration on la retrouve dans tous les systèmes juridiques, qu’il y ait notion de contrat administratif ou non.

AC)Le jeu de l’exception d’inexécution en droit des contrats administratifs

L’exception d’inexécution ne joue que dans un sens : seule l’administration peut s’en prévaloir.

CE, 1976, Ville d’Amiens : le CE a refusé au cocontractant de l’administration le droit d’invoquer l’exception d’inexécution.

Cela signifie que même si l’administration ne le paie pas son cocontractant doit continuer à exécuter le contrat. Dans ce type d’hypothèse il doit se tourner vers le juge.

La règle a été posée parce que ce qui compte c’est l’exécution de al prestation qui est nécessaire pour la réalisation de l’intérêt général. Si jamais le cocontractant arrête d’exécuter son contrat alors il commet une faute et il pourra alors voir la responsabilité de l’administration diminuer à cause de sa faute.

AD)Les droits du cocontractant

Les droits du cocontractant sont principalement des droits à indemnisation.

Lorsque l’administration utilise ses pouvoirs exorbitants, et notamment lorsqu’elle les utilise sans faite du cocontractant, celui-ci va avoir le droit à être intégralement indemnisé. Cette indemnisation couvre non seulement la perte liée à des achats déjà fait mais aussi le bénéfice escompté par le cocontractant.

En pratique le pouvoir de résiliation unilatérale est très peu utilisé : il faut que l’administration ne puisse pas faire autrement car elle sait que cela va lui couter très cher.

2 La gestion de l’aléa contractuel

Il s’agit de la manière dont le droit administratif a adapté le régime du contrat à son environnement.

Comment le juge administratif gère t’il l’aléa contractuel ?

Ce qui importe ce n’est pas le respect de l’intérêt des parties mais que le contrat soit exécuté. Le juge administratif a dégagé des théories jurisprudentielles pour adapter le contrat administratif face aux éléments extérieurs :

  • La théorie du fait du prince

  • La théorie de l’imprévision

  • La théorie de la force majeure

  1. Le fait du prince

L’hypothèse visée est celle dans laquelle le contrat administratif va être modifié par la personne publique contractante, mais la personne publique va intervenir à un autre titre que son titre de cocontractant, pour prendre une mesure qui va avoir des répercussions sur l’exécution du contrat.

Exemple : l’état français passe un contrat d’armement avec une compagnie brésilienne. Pour des raisons diplomatiques l’état décide de poser un embargo dans les relations avec le brésil.

L’autre partie va alors pouvoir invoquer le fait du prince, le cocontractant a alors le droit à une indemnisation intégrale de son préjudice sans avoir besoin de se prévaloir d’un bouleversement de l’économie du contrat.

Cette théorie n’est pas invocable s’il s’agit d’une autre autorité publique que la partie contractante, qui a adopté cette mesure.

AE)La théorie de l’imprévision

Le droit civil français ne reconnait pas la théorie de l’imprévision. En revanche la théorie de l’imprévision est admise en droit administratif :

CE, 1916, compagnie générale d’éclairage de Bordeaux : reconnaissance de la théorie de l’imprévision.

Après la 1ère GM le CE a ressenti la nécessité d’adapter des contrats conclus en temps de paix aux conditions de la guerre. En l’espèce il s’agissait de compagnie gazière qui devait faire face en raison de la 1ère GM à une hausse très importante du prix du charbon.

La juge s’assure que le contrat qui a été conclu va être exécuté parce que ce contrat est le vecteur d’une mission d’intérêt général. Le juge administratif considère qu’il est alors préférable d’adapter le contrat. De plus le CE considère qu’il n’est pas lié au régime posé par le code civil.

Pour que la théorie de l’imprévision joue il faut que survienne des évènements imprévus, des évènements imprévisibles et des évènements qui bouleversent l’économie générale du contrat. Par ailleurs ces évènements doivent être extérieurs à la volonté des parties.

  • Evènement imprévisible et imprévu

Le juge considère qu’une hausse du prix du pétrole n’est plus jamais imprévisible car on sait qu’il s’agit d’une matière première dont le cours est relatif. S’agissant des autres matières premières tout va dépendre de leur cours.
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