La théorie des actes administratifs





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Pour les actes ni règlementaires ni individuels non créateurs de droit, l’obligation d’abrogation existe-t-elle également ?

La jurisprudence a indiqué que ces actes ne devaient être abrogés que s’ils étaient devenus illégaux. Ainsi l’obligation d’abrogation ne joue pas si l’acte était illégal l’origine.

T)Les actes créateurs de droit

Il s’agit généralement des actes individuels.

CE, 2009, Coulibaly : le Ce juge que l’abrogation des décisions créatrices de droit illégales ne peut intervenir que dans un délai de 4 mois suivant l’intervention de cette décision.

  • Même conditions que pour le retrait de l’acte

Mais des questions continuent à se poser parce que la jurisprudence Coulibaly concerne une décision expresse. Et pour les questions implicites ?

Il existe cependant des cas dans lesquels l’administration va pouvoir abroger au-delà de ce délai de 4 mois :

  • S’agissant des actes conditionnés

Il va s’agir d’actes administratifs qui sont bien créateurs de doit mais dont l’adoption dépend de certaines conditions. La jurisprudence va admettre lorsque les conditions ne sont plus remplies, l’acte peut être abrogé. Ceci parce que si ces conditions ne sont plus remplies il faut que l’administration puisse remettre en cause ces décisions.

  • CE, 2002, Soulier

S’agissant des actes créateurs de droit illégaux, l’abrogation sera privilégiée.

Sous-titre 2 : Les contrats

L’administration peut conclure des contrats de deux types : des contrats de droit privé t des contrats qui vont obéir à un régime spécifique (les contrats administratifs). Tous les contrats de l’administration ne sont pas des contrats administratifs. Le simple qu’une personne publique soit partie à un contrat ne suffit donc pas à qualifier le contrat de contrat administratif (critère organique insuffisant).

La qualification de contrat administratif entraine des conséquences quant au régime juridique applicable. Ce régime à certains égards est proche du régime des contrats de droit privé, mais à d’autres égards il est très différent du régime des contrats de droit privé.

Dans la plupart des pays d’Europe la notion de contrat administratif n’existe pas (on la retrouve seulement en Espagne er au Portugal). Et on ne la retrouve notamment pas dans des pays où la dualité juridictionnelle existe. Dans la plupart des systèmes juridiques l’idée qui prévaut est que si l’administration décide d’emprunter la voie contractuelle c’est qu’elle décide d’emprunter la voie du droit commun et de mettre de côté ses prérogatives de puissance publique.

Dans notre système juridique le juge administratif a décidé d’élaborer une notion spécifique de contrat administratif. Cela repose sur la logique de l’arrêt Blanco : la responsabilité de l’Etat ne peut pas être soumise aux règles du droit civil. Cette logique a été transposée aux contrats. De plus l’administration ne peut pas être un cocontractant comme un autre : elle ne peut pas se dépouiller totalement de la puissance publique pour passer un contrat, les contrats de l’administration ont un objet différent (l’intérêt général).

Chapitre 1 : la notion de contrat administratif

Dans quelles hypothèses un contrat passé par une personne publique va pouvoir être qualifié de contrat administratif ?

Section 1 : Les critères du contrat administratif

D’abord le contrat administratif est né du juge, qui a dégagé des critères de qualification. Mais ces critères sont d’un maniement parfois un peu délicat. Le législateur est intervenu pour simplifier les choses.

1 les critères jurisprudentiels

Ces critères vont varier selon la qualité des parties au contrat. Il y a trois cas de figure :

  • Contrat entre une personne publique et une personne privée

  • Contrat entre deux personnes publiques

  • Contrat entre deux personnes privées

Ainsi le critère organique ne va pas suffire pour qualifier un contrat de contrat administratif.

  1. Contrats entre une personne publique et une personne privée

C’est l’hypothèse la plus fréquente. Il y a deux critères alternatifs pour déterminer le type de contrat :

  • Ou le contrat par son objet est en lien avec une mission qui relève en principe de la sphère publique (avec le service public donc)

  • Ou bien le contrat comporte un élément qui apparait comme étant exorbitant du droit commun (de puissance publique donc)

Ces critères de qualification vont permettre au juge d’écarter toute qualification contraire retenue par les parties. Exemple : même si les parties dans une clause du contrat donne compétence au juge judiciaire, le juge pourra retenir une qualification de contrat administratif.

  1. L’exorbitance

C’est le premier critère qui a été posé par la jurisprudence. C’est l’idée selon laquelle on trouve dans le contrat la trace de quelque chose d’exorbitant du droit commun et qui manifeste la puissance publique.

CE, 1912, société des granits porphyroïdes des Vosges : le CE a dégagé le critère de l’exorbitance. Le raisonnement du juge est que, en insérant une clause exorbitante dans leur contrat les parties ont entendues soumettre ce contrat au droit public.

Mais en vérité quelle que soit a volonté des parties, en présence de clause exorbitante le contrat sera qualifié d’administratif.

Qu’est ce qu’une clause exorbitante du droit commun ?

Il y a deux sortes de clauses exorbitantes du droit commun. La jurisprudence a indiqué que ce sont des « stipulations qui diffèrent par leur nature de celles qui peuvent être stipulées dans un contrat analogue de droit privé ». Exemples : clause qui octroi au contractant de l’administration une exonération fiscale, clause qui prévoit le recouvrement d’une créance contractuelle par voie d’un état exécutoire.

Le juge administratif a consacré comme étant des clauses exorbitantes du droit commun « les stipulations non usuelles dans les rapports entre particuliers ». Ce critère est plus difficile à appréhender car il est difficile de dire ce qui est usuel. De plus des clauses qui ont pu être exorbitantes du droit commun, vont avec l’évolution du droit ne plus l’être. Exemple : les clauses relatives au contrôle de l’administration sur le personnel de son cocontractant sont dites exorbitantes du droit commun…

U)L’objet du contrat

Un contrat peut être administratif si par son objet il entretient un lien avec le service public.

CE, 1956, Epoux Bertin : le CE a indiqué qu’est un contra administratif, un contrat qui porte sur l’exécution du service public.

Mais quel lien le contrat doit-il avoir avec le service public ?

Il faut un lien suffisamment fort entre l’acte contractuel et la mission de service public. La jurisprudence a dégagé deux sous critères :

  • elle va considérer qu’est administratif un contrat qui constitue une modalité de l’exécution du service public :

CE,1956, consorts Grimouard : Le contrat avait été passé entre l’état et les consorts Grimouard en vue du reboisement de parcelles, et le juge administratif a considéré que ce contrat constituait une modalité de l’exécution même du service public.

  • Lorsque le cocontractant se voit confier l’exécution même du service public

CE, 1956, Epoux Bertin : les époux s’étaient vus confier la charge d’assurer l’approvisionnement en nourriture de réfugiés qui étaient rapatriés. Le CE a considéré qu’on leur avait confié l’exécution même du service public.

C’est le cas avec les délégations de service public. Mais la jurisprudence assimilé à cette hypothèse le cas dans lequel le cocontractant est simplement associé au service public. Ainsi la simple association au service public peut suffire pour que le contrat soit qualifié d’administratif.

Cela complique les choses. Par exemple : l’administration dans certains cas va passer des contrats de location de télévision (dans le milieu hospitalier et le milieu pénitentiaire) avec des entreprises, le juge a eu à se prononcer sur la qualification de ces contrats, il a d’abord considéré les contrats par lesquels les hôpitaux louaient des télévisions étaient des contrats administratifs, le cocontractant étant considéré comme associé avec le service public. Et les mêmes contrats dans les prisons ont été considérés comme n’étant pas administratifs.

Pour les agents contractuels des SPA, la question se posait de savoir s’ils devaient être considérés comme étant liés à l’administration par un contrat administratif ou de droit privé. Jusqu’en 1996 la jurisprudence avait dégagé des critères tenant au point de savoir si la tache confiée à l’agent était suffisamment proche du service public pour qu’on puisse considérer que cet agent était un agent de service public. Cela a donné lieu à des jurisprudences totalement illisibles : selon les services publics concernés la solution était différente. De plus la jurisprudence a considéré qu’un même agent pouvait être à certains moment un agent de droit public, à d’autres un agent de droit privé selon les taches qu’il exerçait :

TC, 1963, Dame veuve Mazerand : Le TC a fait varier la qualification du contrat de Mme Mazerand qui était chargé à la fois d’assurer l’entretient d’une école et de taches plus directement en lien avec les enfants :
lorsqu’elle faisait le ménage => agent de droit privé
lorsqu’elle servait les enfants, ou faisant l’accueil => agent public

TC, 1987, Bugener : le requérant assurait de la formation dans un hôpital au profit du personnel paramédical et au profit du personnel de ménage de l’hôpital. Le Tc va considérer que lorsque le requérant assurait de la formation au personnel paramédical il était lié à l’administration par un contrat de droit public, et que lorsqu’il assurait la formation du personnel de ménage sont contrat devenait un contrat de droit privé.

TC, 1996, Berkani : le TC pose le principe selon lequel les personnels non statutaires (agents contractuels) travaillant pour le compte d’un SPA sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi.

TC, 2009, Melle Tourdot : contre université de Valenciennes : en l’espèce Melle Tourdot avait été recruté dans la fonction publique par 3 contrats emploi solidarité puis à la suite de ces trois contrats elle est recrutée par deux contrats non qualifiés par l’université, puis l’université la recrute à nouveau sur le fondement d’un contrat emplois jeune pour 5 ans, puis elle est à nouveau recrutée comme agent contractuel. L’université ne renouvelle pas le dernier contrat.

Contrats emploi solidarité => droit privé
agent contractuel => droit public
contrat emploi jeune => droit privé


Ainsi la simplification de Berkani ne marchera pas dans ce type de cas.

V)Contrats entre deux personnes publiques

Les personnes publiques passent souvent entre elles des contrats.

TC, 1983, UAP : contrat conclu entre un EP et l’état. Le juge a indiqué qu’un tel contrat était présumé être un contrat administratif, sauf s’il fait naitre par son objet des rapports de droit privé entre les parties.

Cette exception vise deux hypothèses :

  • Les contrats qui lient une personne publique gérant un SPIC avec une personne publique usager de ce SPIC, car les relations entre personne publique et SPIC sont toujours régies par le droit privé.
    Exemple : La SNCF est un SPIC, et les communes sont amenées à acheter des billets de train pour leur personnel. Le contrat passé pour l’achat des billets de train n’est pas un contrat administratif.


  • Les contrats liés à la gestion du domaine privé des collectivités publiques
    Exemple : location d’un bien du domaine privé d’une personne publique par une autre personne public sera un contrat de droit privé

W)Contrat conclu entre deux personnes morales de droit privé

Ces hypothèses ne sont pas fréquentes : le contrat entre deux personnes morales de droit privé est en règle générale un contrat de droit privé.

Ce sera le cas dans certaines hypothèses de qualification législative : la loi a qualifié certains contrats de contrats législatifs mêmes passés entre des personnes de droit privé.

En de hors de ce cas deux hypothèses de contrat administratif conclu entre personnes privées :

  • La jurisprudence entreprise Peyrot :

TC, 1963, société entreprise Peyrot : le TC a retenu la qualification de contrat administratif pour un contrat passé par une société concessionnaire d’autoroute avec des entreprises de travaux, et le contrat a été qualifié d’administratif car le TC a considéré que la construction des autoroutes relevait par nature de l’état.
=> construction des autoroutes mission régalienne

Cette jurisprudence va concerner non seulement la construction des autoroutes mais aussi les accessoires de l’autoroute (mur antibruit par ex.). Cette jurisprudence concerne également les ouvrages d’art (construction de ponts …) dès lors que la compétence est celle de l’état.

  • La théorie du « mandat »

Cette jurisprudence est apparue avec :

CE, 1975, société d’équipement de la région montpelliéraine : le juge va chercher à qualifier un contrat d’administratif, en considérant qu’une des personnes morales de droit privé agit pour le compte d’une personne publique.

Dans un certain nombre d‘hypothèses il va considérer que c’est le cas. Pour cela le juge va utiliser certains critères. Dans cet arrêt le CE relève que le contrat conduit à la réalisation d’ouvrages qui vont être remis à la fin du contrat à la personne publique en pleine propriété, pour la réalisation de ce contrat la personne privée reçoit des subventions de la personne publique, la réalisation de l’ouvrage l’était selon des prescriptions posées par la personne publique…

Ainsi parmi les indices du « mandat » on trouve :

  • Contrôle de la personne publique

  • Subvention de la personne publique

  • Ouvrage remis à la personne publique

Lorsqu’on est face à une telle hypothèse le contrat est qualifié d’administratif.

2 les hypothèses de qualification législative

Ces qualifications législatives se sont multipliées ces dernières années.

Loi du 11 décembre 2001 dite loi MURSEF : elle qualifie législative de contrat administratif tous les contrats passés en application du code des marchés publics.

Code général de la propriété des personnes publiques, Article L2331-1 : les contrats portant occupation du domaine public sont des contrats administratifs, la loi précise que la règle vaut pour les contrats passés par les personnes publiques mais aussi pour les contrats passés par les concessionnaires.

  • L’hypothèse des contrats de partenariat public/privé

Cette catégorie contractuelle est apparue en droit français en 2004, avec une ordonnance de 2004. Ce texte précise que le contrat de partenariat et un contrat administratif.

Ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics : ce texte prévoit expressément que les contrats de travaux publics sont des contrats administratifs. Ce texte a vocation à s’appliquer à des contrats passés non seulement par des personnes de droit public mais aussi à des contrats passés par des personnes de droit privé.

Cela montre qu’il y a une multiplication des hypothèses de qualification législative, ainsi il y a actuellement beaucoup moins de jurisprudence sur la qualification jurisprudentielle des contrats. les conventions de délégation de service public, restent cependant à qualifier avec les critères jurisprudentiels, et cela constitue l’essentiel du contentieux en la matière.

Section 2 : les catégories de contrat administratif

1 Le marché public

La notion de marché public est définie à l’article 1er du code des marchés publics, qui indique que les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux entre des pouvoirs adjudicateurs (personnes publiques) et des opérateurs économiques pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

  • Contrat d’achat

Les marchés publics font l’objet d’une réglementation communautaire très précise et par le code des marchés public. Il existe des règles communautaires pour la passation des marchés publics. Et une directive communautaire s’est intéressée au recours contentieux susceptible d’être formé par les entreprises désirant un marché public.

2 les conventions de délégation de service public

Ce sont les contrats par lesquels une personne publique confie la gestion d’un service public à un opérateur. La gestion même du service est confiée au cocontractant.

La loi sapin de 1993 est venue réglementer les conventions de délégation de service public. Ce texte a eu pour objet de poser des règles encadrant la passation de ces contrats. A la suite de la loi sapin le législateur est intervenu en 2001 pour définir la convention de délégation de service public : « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne de droit public confie la gestion d‘un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat du service ». Il y a 2 critères permettant de qualifier un contrat de délégation de service public :

  • L’objet : un service public

  • La rémunération : elle doit être substantiellement liée au résultat du service

CE, 2008, Département de la Vendée : il faut que le cocontractant assume un risque d’exploitation pour qu’on puisse dire que sa rémunération est substantiellement liée au résultat du service.

3 les conventions d’occupation domaniale

Ce sont les contrats par lesquels les personnes publiques autorisent l’occupation privative de leur domaine public. Ces contrats sont des contrats administratifs par détermination de la loi. Ces contrats ne sont pas des contrats dont la passation est règlementée : à l’heure actuelle les contrats portant occupation du domaine public peuvent en principe être conclus librement (sans obligation de publicité préalable ou de mise en concurrence par exemple).

4 Les contrats de partenariat public/privé

Ils sont apparus avec une ordonnance du 17 juin 2009. Ils relèvent de la catégorie des contrats globaux. Un contrat de partenariat est un contrat par lequel la personne public va confier à son cocontractant une mission globale qui porte sur la conception d’un ouvrage, sa réalisation et son entretien voir même sa gestion. Le propriétaire de l’ouvrage est alors le cocontractant, et la personne publique loue l’ouvrage pour toute la durée du contrat de partenariat. Cela permet de lisser dans le temps le coup d’une construction qui peut être élevé.
L’ordonnance de 2004 soumet ces contrats à des obligations de publicité et de concurrence.

5 Les contrats de recrutement d’agent public

Les agents publics n’ont pas la qualité de fonctionnaires. Ces contractuels ont un statut qui peut varier. Mais le principe demeure que les agents contractuels d’un service public administratif sont liés par un contrat de droit public. Ces contrats présentent une très grande spécificité : les agents contractuels ont une situation proche des fonctionnaires, et le régime juridique est de ce fait un peu particulier. Le droit des contrats administratifs est de plus en plus un droit des contrats spéciaux. C’est tout particulièrement le cas pour les contrats d’achat public qui obéissent à des règles spécifiques.

Chapitre 2 : le régime des contrats administratifs

La jurisprudence a dégagé une notion propre de contrat administratif. L’idée était qu’il fallait que certains contrats de l’administration échappent au droit commun.
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