Résumé : Dans le cadre concurrentiel devenu mondial, concentration et organisation de l’économie résultent on ne peut plus clairement de deux facteurs : le jeu





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Les contrats économiques de souveraineté, outils de la régulation de la

Concurrence (les pratiques des autorités de concurrence à partir de l’exemple de la France)
Laurence Boy1

Résumé : Dans le cadre concurrentiel devenu mondial, concentration et organisation de l’économie résultent on ne peut plus clairement de deux facteurs : le jeu combiné des stratégies des acteurs privés et publics mais aussi les moyens proposés par le système juridique pour les accompagner et/ou les encadrer.

Les procédures négociées illustrent la notion proposée par certains de contrat économique, en l’espèce, de contrat de souveraineté, outils de régulation de la concurrence. Ce texte propose une étude de droit économique de ces contrats de structuration et de restructuration du capital dans la régulation du droit de la concurrence. Les analyses conduisent à s’intéresser, au-delà des strictes obligations juridiques traditionnelles et détaillées souscrites par les entreprises, à l’équilibre général de l’accord, au but économique qu’il poursuit. Il s’agit, en effet, d’une convention globale formant un tout cohérent en dépit des dispositions diverses qu’elle peut contenir, ce qui explique en grande partie son régime juridique. En échange d’engagements pour rendre l’opération ou les comportements compatibles avec une concurrence praticable, autorités publiques et juges négocient dans ces contrats leur souveraineté. Même si la menace de sanction pèse toujours, contre une certaine indulgence, les entreprises s’engagent à respecter l’ordre public concurrentiel. On assiste ainsi substantiellement à une organisation conjointe et concertée de la concentration et du pouvoir économique, sous la houlette des fameuses Autorités administratives indépendantes, sous contrôle du juge. La souplesse caractéristique des engagements des entreprises s’accompagne corrélativement d’une vigilance dans le suivi des contrats économiques en droit de la concurrence. Le facteur temps est essentiel en droit économique. Dans les procédures négociées, les autorités de concurrence ont donc pris l’habitude de faire appel à des mandataires (trustees) pour suivre non seulement les engagements comportementaux mais aussi structurels qui, plus simples à exécuter a priori, soulèvent eux aussi de sérieuses difficultés, comme en témoignent des affaires récentes. L’efficacité et l’efficience des engagements tiennent sans doute à ce qui est à l’origine du contrat : la confiance et la réciprocité.
1 Introduction

2 Les «engagements» en droit de la concurrence, un exemple type de contrats économiques

2.1 Les «engagements» du droit de la concurrence s’inscrivent dans des contrats économiques

2.2 Les «engagements» en droit de la concurrence, des contrats de souveraineté (la décision administrative et/ou la justice négociée)

3 Nature originale des contrats économiques de souveraineté en droit de la concurrence

3.1 Des obligations variées ordonnées autour d’une unicité de l’objet du contrat: la restructuration contrôlée du capital

3.2 Une nature complexe ordonnée autour du facteur temps

Summary


1. Introduction
Le droit de la concurrence a toujours été au cœur du droit économique. Si le droit de la concurrence visait et/ou vise encore dans de nombreux pays le contrôle des prix et des aides d’Etats, il a pour objet principal de sanctionner le respect d’un ordre public concurrentiel et, désormais, d’encadrer l’organisation de l’économie menée par les pouvoirs privés, qu’elle résulte des opérations de concentrations, de pratiques concertées ou unilatérales.

Présenté à l’origine principalement comme un doit répressif, il fait largement appel de nos jours à la régulation, au point qu’il paraît légitime de parler de régulation de la concurrence plutôt que de droit de la concurrence2. La régulation3 est une préoccupation fondamentale des pouvoirs publics et plus spécifiquement des diverses autorités de concurrence. Même si ce n’est pas la concurrence pure et parfaite mais une concurrence raisonnable (reasonable) ou praticable (workable), voire en « trompe-l’œil »4 qui est visée, ce n’est qu’assez récemment que les autorités de concurrence ont été dotées aux Etats-Unis5, en Europe ainsi que dans les différents Etats européens et en voie de développement6 des outils propres de cette régulation. Elle repose sur divers mécanismes caractéristiques d’un droit souple allant de l’autodiscipline7 à l’égard d’objectifs concurrentiels (compliance) à la régulation confiée à un tiers: une agence (Autorité Administrative Indépendante, AAI) ou un juge.

Avec la «régulation de la concurrence», il s’agit d’associer la souplesse nécessaire dans les réactions des autorités aux pratiques néfastes des entreprises aux politiques publiques et, parfois mais pas nécessairement, l’ouverture de certains secteurs à la concurrence. La régulation de la concurrence est ainsi plus large que la seule notion de régulation sectorielle8. Il est généralement admis aujourd'hui que la régulation c’est aussi la régulation de la concurrence9.

Depuis son apparition, cette idée de régulation de la concurrence n’a fait que se renforcer. La pratique des autorités de concurrence en fait l’instrument juridique par excellence de leurs politiques. Elles affirment désormais ouvertement rechercher à la fois tant la lutte contre les pratiques les plus graves que l’efficacité de la «répression». L’utilisation de la répression était souvent aveugle, reconnaissent-elles. La démonstration de certaines infractions, qui doit être aussi respectueuse des droits de l’homme et du droit procédural, ne permet pas toujours de «frapper» là où les pratiques sont les plus graves et ne tient pas nécessairement compte des responsabilités réelles des acteurs. La répression n’est pas nécessairement pédagogique. L’exemplarité de la peine doit faire place à la connaissance réelle et à la correction effective des comportements, utilisant à cette fin une morale nouvelle de type utilitariste.

A la répression a été substituée l’idée de régulation de la concurrence qui implique non seulement des actions réactives de type punitif mais aussi et surtout des actions préventives et d’accompagnement de type pédagogique. L’efficacité de la politique de concurrence passe par deux voies complémentaires : un renforcement des pouvoirs de sanction des autorités de concurrence pour les pratiques les plus graves et, paradoxalement, le développement des programmes de clémence, de transaction et d’engagements10 qui peuvent constituer, en outre, un avantage probatoire.

Comme le relevait Bruno Lasserre, président du Conseil de la concurrence, aujourd’hui président de l’Autorité de concurrence, ces dernières années ont vu la montée en puissance des A.A.I. (agencies) et des procédures de clémence (leniency)11. Les moyens de réguler la concurrence offerts au Conseil et aujourd’hui à l’Autorité de concurrence interne12 comme aux autorités communautaires ou étrangères sont nombreux. Il en est ainsi principalement du contrat au sens large avec notamment la pratique des engagements apparue d’abord en droit de la concentration puis introduite progressivement dans le droit des pratiques anticoncurrentielles. Le contrat visé ici n’est cependant pas le simple contrat du Code civil. C’est un contrat économique, mieux, un contrat économique de souveraineté13.

La notion de contrat économique n’a pas été assez développée dans la doctrine14. Elle est essentielle cependant pour expliquer de nombreux phénomènes « contractuels » contemporains mais que la doctrine classique a du mal à appréhender. Cette notion bouscule, en effet, trop d’habitudes de pensée du modèle juridique libéral, spécialement dans la doctrine française car c’est là que la formalisation des conséquences de ce droit a été poussée à l’extrême, notamment par l’institution d’un dualisme juridictionnel. Paradoxalement, la connaissance du droit français libéral dans son formalisme le plus achevé apparaît comme la meilleure école en faveur de l’analyse substantielle15, par la mise en lumière des traits caractéristiques du droit libéral (séparation public/privé, contrat/acte unilatéral, objet des obligations, formation/effets du contrat…).

Les contrats économiques existent depuis longtemps déjà. Leur existence semble avoir précédé leur essence, aurait dit le doyen Vedel16. Certains de ces contrats étaient déjà utilisés depuis des années, même si ce n’était pas sous ce vocable17. Ils ont fait l’objet de véritables analyses sous l’angle du droit économique après les «décolonisations»18, notamment sous le nom de contrats d’investissement19. Les pays nouvellement décolonisés avaient un cruel besoin d’investissements pour assurer le développement du pays et recouraient, pour ce faire, à des contrats d’investissement passés avec des entreprises étrangères souvent aussi puissantes, voire plus puissantes qu’eux20. Ils n’avaient généralement pas le choix, et l’objet de ces contrats était bien un objet économique : organiser le développement économique de leur pays, d’une branche ou d’un secteur d’activité. L’examen de ces contrats retrouve aujourd’hui un intérêt évident tant en droit international qu’interne avec le développement extraordinaire des PPP (partenariats publics-privés, private-public partnerships). Ils ont toujours présenté un grand intérêt en droit interne : contrats de cessions d’entreprises (qu’elles soient in bonis ou en difficultés - fusions, acquisitions, droit des procédures collectives21-), contrats d’organisation de réseaux d’intégration variés22, contrats d’engagements divers dans le droit de la concurrence. C’est à ces derniers que l’on souhaite s’attacher en raison de leur double intérêt. D’une part, ils sont une illustration particulièrement exemplaire du concept même de contrat économique, d’autre part, ils constituent une catégorie originale qui met en lumière le caractère très relatif des oppositions traditionnelles du droit libéral, notamment entre la sphère publique de l’intérêt général et la sphère privée des intérêts privés.

2. Les «engagements» en droit de la concurrence, un exemple type de contrats économiques
Plusieurs tentatives de classification des contrats économiques ont été proposées. Malgré leur diversité, on retiendra qu’elles ont en commun la définition même du contrat économique et l’existence d’une catégorie bien identifiée, celle des contrats de souveraineté.

Pour définir les contrats économiques, G. J. Martin enseigne23 que ce sont ceux qui mettent en oeuvre les «rapports économiques», c'est-à-dire les rapports qui se superposent aux rapports patrimoniaux classiques et qui ont pour objet la concentration et/ou l'organisation de l'activité économique. Sur le plan méthodologique, la référence ainsi faite à l'objet doit retenir toute l'attention. C'est en effet un terme essentiel dans la théorie du contrat. L'hypothèse de travail retenue et à laquelle nous nous rallions est que sont des contrats économiques ceux dont l’objet (au sens du droit des contrats) est la concentration et/ou l’organisation de l'économie. Encore faut-il savoir ce que l'on désigne par l'objet du contrat. Or cet objet est double ou du moins doit être dédoublé. Il faut, en effet, différencier soigneusement l’objet du contrat de l’objet des obligations des parties24.

L’objet du contrat lui-même et qui autorise sa qualification de contrat économique est son objet global qui est toujours la concentration ou l’organisation de l’économie. La loi chinoise précise ainsi que l’objet de ces contrats est «de réaliser certains objectifs économique»25. Nous verrons qu’il se distingue de l’objet des obligations des parties, lesquelles sont extrêmement précises et qui relèvent de l’analyse plus traditionnelle de l’objet telle qu’elle est faite généralement par la doctrine (objet des obligations).

L’organisation de l’économie a été souvent l’objet propre de la planification de l’économie par l’Etat, que ce soit de façon autoritaire (les économies dites planifiées des économies socialistes) ou de façon incitative26. Elle est toujours le fait, de façon plus inavouée et subtile, des pouvoirs privés économiques eux-mêmes 27via les nombreux contrats et montages conventionnels juridiques (groupes de sociétés, réseaux contractuels de distribution, d’intégration amont, sous-traitance, etc.). «La grande firme moderne et l’appareil moderne de la planification socialiste sont deux variantes qui expriment la même adaptation à un même besoin.»28 La planification est aussi souvent organisée de façon concertée par les pouvoirs privés et publics. C’est ici que l’on peut parler de recours aux contrats économiques de souveraineté dans la régulation de la concurrence29.

En effet, s’il l’on s’interroge sur de nombreuses pratiques mises en oeuvre par les autorités de concurrence dans le cadre du contrôle des concentrations et du contrôle des pratiques anticoncurrentielles (antitrust) et faisant appel à la technique générale des engagements, on peut légitimement les qualifier de contrats économiques et, plus spécifiquement encore, de contrats de souveraineté. Le propos peut choquer a priori. Il doit donc être expliqué.


    1. Les «engagements» du droit de la concurrence s’inscrivent dans des contrats économiques


L’objet traditionnel du droit de la concurrence au sens général est le contrôle de la concentration 30 ainsi que des pratiques anticoncurrentielles: ententes et abus de domination ayant des effets anticoncurrentiels31. C’est dire que les autorités de la concurrence doivent veiller à l’application de ce droit autoritaire qui prévoit soit un contrôle préventif (un système administratif d'autorisation préalable pour les opérations de concentration) soit un contrôle a posteriori mettant en jeu des sanctions avant tout administratives et répressives ou même pénales.

Les procédures d’engagements modifient sensiblement ce schéma. A la «décision» verticale et venue d’en haut, qu’elle soit administrative, quasi juridictionnelle ou juridictionnelle, se substitue un mécanisme plus complexe dans lequel prennent place la discussion, la concertation, l’échange des consentements, plus ou moins libres, d’ailleurs32, entre les entreprises et les autorités de concurrence. L’objet de ces discussions résulte de la volonté des pouvoirs publics, pour des raisons d’efficacité déjà évoquées, non d’interdire purement et simplement des pratiques ou des opérations de restructuration mais de les accompagner et de les encadrer dans un sens voulu par les pouvoirs publics, qui est globalement le respect d’une concurrence praticable, laquelle constitue la boussole de l’ordre public libéral. L’idée est de concilier liberté de la concurrence et liberté contractuelle, valeurs qui entrent souvent en conflit, comme en témoigne le droit des ententes. Ces deux libertés autorisent les entreprises à rechercher une organisation conventionnelle de l’économie ainsi qu’un certain pouvoir économique, voire social via leur pouvoir de marché. Ces libertés ne doivent cependant pas violer l’ordre public économique33 libéral et ce qui constitue aujourd’hui l’ordre public néo-libéral : l’ordre public concurrentiel34.

L’ordre public a toujours été l’un des points cardinaux du droit des contrats35. A ce titre, le recours aux «engagements» dans le droit de la concurrence devait nécessairement interroger le juriste sur le contenu de cet ordre public concurrentiel. On sait que l’ordre public économique contemporain est de plus en plus positif (et non plus seulement prohibitif) et qu’il entend orienter les contrats. Il s’agit d’un ordre public souvent de direction, à côté d’un ordre public de protection36 dont les exemples types étaient constitués par le droit du travail37 et le droit de la consommation38. En réalité, l’unité fondamentale de l’ordre public économique résulte selon nous de la fonction instrumentaliste de ce dernier: l’Etat entend plus ou moins autoritairement orienter les comportements en raison des nécessités de sa politique économique. Cette observation nous paraît fondamentale au regard des engagements en matière de droit de la concurrence : elle souligne l’une des difficultés de la matière qui est de conduire une véritable «politique» économique tout en garantissant aux opérateurs privés un minimum de prévisibilité et de sécurité juridique39, valeurs essentielles, voire prioritaires de tout système juridique40.

La souplesse associée à la sécurité juridique que donne le contrat (pacta sunt servanda est le credo mondial du droit contractuel) sont vite apparues comme le vecteur principal des politiques générales de recherche de l’efficacité des autorités de concurrence. Via ses agences et autorités administratives indépendantes, l’Etat cherche moins à prohiber les comportements des acteurs économiques qu’à obtenir leur adhésion à une politique concurrentielle évolutive, qu’il s’agisse de l’ouverture à la concurrence (la théorie de facilités essentielles mobilise dès le départ le «contrat plus ou moins forcé») ou de la gestion des «crises» (elles ont justifié un peu partout le concept d’entreprise défaillante dans le contrôle des opérations de concentration). Bref, il s’agit d’organiser de concert avec les entreprises privées l’économie nationale ou régionale, ce qui ne va d’ailleurs pas toujours sans difficultés (la taille optimale des champions doit-elle être nationale ou européenne?)41.

On sent immédiatement comment la doctrine classique peut être choquée par ces procédures contractuelles. Dans un monde généralement éthéré de «parties supposées égales» et visant principalement à l’échange de biens et de droits considérés comme «l’équivalent voulu», se superposent des contrats dont l’objet est de contrôler, sous l’égide des autorités de la concurrence, l’organisation concurrentielle de nos économies. Ces conventions sont d’autant plus étonnantes qu’elles associent pouvoirs publics et pouvoirs privés, et surtout qu’elles autorisent les pouvoirs publics à négocier l’une des formes de leur souveraineté : la décision administrative «sanctionatrice», voire la décision de justice et qui plus est, parfois la justice répressive, l’un des symboles de la souveraineté étatique. De telles conventions permettraient à l’Etat de négocier sa souveraineté, en tout cas de remettre en cause la séparation du politique et de la société civile.
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